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我们应当以什么方式反对「商业代孕」：法理，伦理与现实

12275 人参与 2021年01月30日 23:06 分类 : 深国交哲学社评论

我们应当以什么方式反对「商业代孕」：法理，伦理与现实哲学第1张

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引言

近日，郑爽代孕及疑似弃养的话题引发了广泛的公众讨论。其实在这之前，我国法学界、生命伦理学界就围绕这一问题争论不休。除了克隆和人体器官买卖，没有哪一个问题像商业代孕一样引发了如此激烈和持久的争议。

「代孕」以商业的形式出现意味着怀孕与分娩作为一种「商品」在市场上流通，更意味着一种原本要求亲密关系的身体行为被市场变成模式化的合同或者契约内容，它必然要面临更多关注和质疑。尤其是2013年「北京最大商业代孕机构被查案」曝光，香港福臣集团被查之后，更多人开始关注商业代孕这一「隐秘角落」。

搜索「代孕机构哪家好」一类关键词，就会出现大量相关广告。但若非本就关注这一领域或有相关需求，大多数人往往仍觉得代孕机构是遥远而隐秘的存在。而「郑爽事件」彻底引爆这一议题后，更多相关的研究才得到了广泛关注。许多人才第一次了解到，在国内，一个体系化、规模化的地下代孕产业早已形成。

我们应当以什么方式反对「商业代孕」：法理，伦理与现实哲学第3张

大多数舆论讨论聚焦在「代孕是否危害女性权益」这一问题上。反对代孕者往往将代孕定性为「对女性身体的伤害和剥削」；而支持者则试图说明代孕（通过立法规范或者其它手段）可以不造成伤害，或者认为反对代孕合法化「一刀切」对如今的形式有害无利，合法化之后，监管可以使代孕者免于遭到更残酷的剥削。

对此，我们认为，从伦理层面的和现实层面考量，商业代孕是对女性非常不利的；同时，在我国开放商业代孕合法化也是非常不智的。但是，同样重要的是，我们不能仅仅「声讨」商业代孕之「恶」。我们不能仅仅将「代孕」从社会图景中抽象出来单独讨论，更需要理解其产生的现实环境，以及它在大环境之下的特殊性。

上述争论中的观点很多看似尖锐无比，实则被囚于「要么重拳严打，要么合法化」的二元抉择之中。这样的讨论是远远不够的 —— 对「商业代孕不该合法化」的论述，只是第一步而已。如果在看到了「商业代孕」之「恶」后就认为看清了事情的全部，那么反对的声音很可能沦为一种空洞而情绪化的表达，提出的解决办法或许也只有呼吁对其「严打」—— 这种手段可能适得其反。那么，我们需要以什么方式反对「商业代孕」？

为了探索这个问题，本文将分为以下四部分展开：

首先，辨析一些为代孕合法化辩护的观点，并指出「商业代孕合法化不能根除女性所受的损害」这一事实。

随后，本文将从贫困女性所面临的现实入手，讨论为何许多女性选择参与「代孕」，并回应对代孕母亲形象的一些常见迷思。

接着，我们将比较商业代孕和一般的雇佣劳动，分析商业代孕为何能造成如此大的道德冲击，以及这种道德冲击如何阻碍了人们从社会总体的角度理解它。

最后，我们将探究商业代孕比起其它雇佣劳动的特殊性，指出它维护父权制利益的属性，再度明确其宏观上的伦理缺陷。

综上所述，本文认为，必须要反对商业代孕，但不能仅仅片面强调严打严禁，建立健全社会保障体系才是解决商业代孕及其背后的社会问题的必须措施。

我们应当以什么方式反对「商业代孕」：法理，伦理与现实哲学第4张 对合法化支持者的初步回应

一种非常典型的辩护策略是，商业代孕可以保障不育者（包括部分无法生育的性少数群体和因病不能生育的夫妇）的生育权。但有必要澄清的是：虽然「生育权」这一用法看上去非常自然，但是我国宪法中并未规定作为公民基本权利的「生育权」。遍览各国宪法，我们甚至可以说没有任何一部宪法规定了可作为一项具体权利的「生育权」[0]。这种权利仅在一部分国际条约中有着规定，但也甚少为各国法院所直接援引。

即使假设公共讨论中的「生育权」的存在是合理的，「商业代孕可以保障不育者的生育权因此应当得到法律承认」这一逻辑仍然是轻率的。这在于：在一方面，商业代孕服务的消费者并不总是因健康原因无法或不适合生育的个体，部分有较好生育能力的个体也会选择代孕；另一方面，商业代孕合法化本身可能会带来一系列道德和现实层面上的不良后果。「保障不孕者生育权」只是代孕活动的一种好处，而商业化代孕也不是不孕者生育权保障的唯一途径，将生育权视作单一的标准显然是片面的。只有经过综合考量，才能决定允许不孕者以商业代孕的方式保障生育权是否合理。

还有一种普遍的观点认为，参加商业代孕是「你情我愿」、「自主选择」的，因此不应该对其干涉。因为这其中牵涉到的自由观念十分复杂，我社之后将推出另一篇文章专门探讨这种「选择的自由」。

在此我们将深入探讨另一个看法：一些人认为，代孕是市场的需要，基于这一客观需要代孕母亲与寻求代孕者可以实现共赢。合法化商业代孕机构并将其纳入正常市场体系予以管理可以对行业起到规范作用。而禁止代孕并不会消灭其需要，代孕的地下化更不利于维护代孕母亲权益。对此，我们完全可以直接从实证的角度指出，即使将「商业代孕」合法化之后纳入市场，结果也不会让人满意。而从伦理与女性主义理论出发对其进行反驳的角度，将在之后的段落展开。

我们先来考虑一下，按照合法化的拥护者们的逻辑，可能会发生什么情况。首先，市场的拥护者们往往声称，正是人们的需求创造了代孕的市场。我们知道，经济学上的「需求」以相对方能够支付对价为前提，因此一个推论便是，对于不同的收入群体存在着不同价位的代孕需求——毕竟不是每个人都能在美国的代孕市场上支付高达十五万美元的价格寻求代孕服务。

此时，一个可能产生的情况便是代孕市场的分层。在这个分层的市场中，良好的法律保障、全面的健康保护措施构成了高端代孕市场的垄断竞争优势，而对于资金不足以支撑其支付高昂价格的人来说，他们只能选择报价更低的代孕服务。

那么，更低的报价是如何产生的呢？很显然，代孕中介或代孕机构不会做亏本的买卖，降低的成本往往转嫁到代孕母亲身上。在这种相对低廉的代孕服务中，代孕母亲获得的报酬更低，诊所提供的卫生条件也越差，代孕母亲的权益保护更不完善。代孕服务本身可能都游走在法律边缘，代孕流程的透明度也较低。既然市场化的拥护者们认为需求赋予了市场存在的正当性，那么对于他们来说，一个有损代孕母亲乃至代孕寻求者权益的市场也是可预期的。

有人可能会提出，上述论证是一个稻草人谬误：政府当然不可能全面自由放任地将代孕机构视为一般商业机构进行管理。它可以采取措施来加以干预，如额外立法规制、要求代孕机构做好信息披露、建立统一公开透明的代孕市场等。上述措施可以帮助抬高代孕市场的准入门槛，政府在一定情况下也可以取缔不规范的产业。但理论终究要付诸实践，在实践中代孕产业是怎样运行的呢？通过考察美国和印度这两个代孕产业基本合法或曾合法（美国有三个州禁止任何形式的代孕服务，而印度目前重新立法禁止了商业代孕）且有长期实践经验的国家中的情况，我们发现相关规定似乎注定了被以各种方式违反。

自由市场发达的美国有相对中立的代孕机构评级（例如专司男同性恋代孕服务的NGO “Men Having Babies” 官网上就有对各大代孕机构的评级），同时有47个州分别以不同的方式立法对代孕行业进行了规制。例如，加州出台了Assembly Bill No. 1217 Surrogacy Agreements，对加州范围内对代孕协议和代孕参与方进行了详细规定。多管齐下后，加州地区的代孕市场是否如想象那般秩序井然？当然不是。联合国人权委员会于2018年发布报告，对加州地区乃至美国范围内的代孕行为明确表示了担忧—— 一方面恶性违法案件频频发生，另一方面法律本身存在漏洞。[1]

https://www.menhavingbabies.org/surrogacy-directory/agencyratings/，即Men Having Babies官网

以商业代孕最为发达的加州为例。联合国在该报告中指出，加州地区已经发生过多起代孕婴儿买卖案件，多名代孕行业律师被指控从事婴儿买卖服务。[2] 除了具体案件之外，加州法律也留下了明显的漏洞供道德败坏之徒利用。该报告称，加州地区的法律对谁可以担任代孕母亲事实上没有起到任何限制作用（除了要求她与胎儿没有遗传关系），也没有规定谁可以向代孕母亲提供服务，甚至对代孕母亲和代孕的寻求方没有最低收入、智力或能力水平的要求。这无疑为中介机构剥削弱势群体大开方便之门。代孕市场发达、法治建设相对完善的美国尚且有那么多法律漏洞可钻，我们显然不能高估合法化商业代孕能对改善行业秩序起到立竿见影的作用。我们也不应当说出「这仅仅是个例，要看到大局总体是好的」这样的司空见惯的套话，因为代孕与代孕母亲和新生儿的身体乃至生命息息相关。每一次代孕相关的违法犯罪都牵涉至少一个新生命的命运走向，并可能威胁到代孕母亲的生命。

加州出台的Assembly Bill No. 1217 Surrogacy agreements. / 图源：Alex Finkelstein, Sarah Mac Dougall, Angela Kintominas, Anya Olsen: Surrogacy Law and Policy in the U.S. : A National Conversation Informed by Global Lawmaking.

在公认法制相对不发达，情况和中国相似度更高（发展中国家，人口大国，传统观念根深蒂固）的印度，其生育市场乱象更是广受诟病。有学者尖锐地指出，印度生育市场要么完全不受监管，要么仅由一小部分医学团体根据行业标准进行监督——这些标准通常为生育市场主体（例如代孕诊所）所认可，但很难称之为「严格的法律规制」。更令人无奈的是，这种糟糕的情况在「生育旅游」发达的地区反而最为常见。

由于法律制度并不完善也并未被严格执行，代孕产业中发生的惨剧可谓数不胜数。诸多学术研究明确提及，印度的商业代孕对代孕母亲而言涉及大健康风险，包括流产、妊娠异位和一系列产科并发症。体外受精、激素排卵诱导 ( ovulation induction ) 和胚胎移植等医学手段损害了代孕母亲的身体健康，还经常被迫进行不必要的剖腹产和阴道超声检查。由于代孕母亲很多时候缺乏相关知识，不能正确判断代孕机构的资质和医疗水平，对法律也缺乏足够的了解，对孕期服务的合理诉求也经常无法得到满足 —— 这无疑加剧了前述风险。[3]

为了效率，代孕母亲通常体内被植入多个受精卵以增加「多胞胎」的概率，如果过多的胎儿存活，会通过另一次手术被杀死。一位印度代孕母亲这样描述她的经历：「院长说如果三个宝宝都活下来，（在子宫里）就没有空间活动、成长，达不到客户的要求。」最后不顾她的强烈请求，医生还是动手术杀死并取出了一个胎儿[4] 。即便不考虑有关胎儿的道德问题，同时植入多个受精卵或手术杀死「多余」胎儿对代孕母亲都将产生巨大的安全隐患。沙拉瓦南 [5] 考察到的情况是，由于胎儿的体重与代孕母亲能得到的奖金正相关，代孕母亲会尽可能多的进食，每天除了进食和睡眠几乎没有别的活动。这样的生活方式无疑会持续损害代孕母亲的健康。

如此种种，都足以反映印度商业代孕之乱象丛生，这对和印度国情较为类似的中国无疑是有很强的警示意义的。[6]

一位代孕母亲在忍受剖腹产后带来的阵痛。图源：环球网

理论和实践都在告诉我们，代孕母亲的权益不会因为市场化而得到保证，市场化的代孕往往会继续对代孕母亲的戕害。因此，认为「合法化、市场化」之后代孕母亲的痛苦就会极大缓解的那些人，无疑是错误的。

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「代孕」根植的土壤

综上所述，代孕有可能会给代孕母亲及新生儿带来极大的身心损害，这是毋庸置疑的。但是，如果我们的话语仅仅作为对「代孕之恶」的控诉，那么难免会使得我们无法看清在现实生活中面对许多贫困女性和家庭的困难，以及代孕现象背后的社会背景。此时可以暂时将视线回到商业代孕合法化的支持者，去分析他们提出的「代孕是一种双方自愿的行为」这一原则。尽管不能因此承认商业代孕的合法地位，但这一论述本身往往是真实的。我们可能会惊讶地发现，许多代孕母亲的自述中提到，选择「代孕」对许多在困境中的妇女来说可能并不是一件非常「恐怖」的事，甚至是她们为数不多的选择中「最不坏」的那一条道路。

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图源：中国裁判文书网

这并非危言耸听：根据中国裁判文书网上以「代孕」为关键词的282篇文书中的信息，可以大致描绘出国内个人代孕者的形象。代孕女性大多来自于国内中西部地区如四川、贵州、广西等地，尤其是经济欠发达地区如农村和城乡结合部。她们大多在外打工，许多是因欠债或丈夫在务工过程中受伤或生病需要大笔资金而从事代孕。她们从事的工作往往本就需要高强度劳动而且薪水比代孕能获得的收入更加微薄，且因为是移民工身份，得不到基础的劳动保障。不仅如此，她们还常常在劳动力市场上因为女性的身份而遭受排挤，工作之余还要承担额外的「照护家庭和家务劳动的责任」。对于她们来说，代孕不仅短时间内能带来不菲的收入、无需高强度劳动，甚至可能还有机构专人照顾饮食。相比之下，怀孕、分娩的痛苦和风险似乎就不那么难接受了。

那么，社会阶层的撕裂和社会保障的欠缺或许是代孕行业滋生的根本原因之一。短时间内普通劳动者根本不可能用任何方式获取大额资金，他们通过长期工作积累储蓄的能力也通常较弱。但是疾病、欠债、伤残动辄消耗几十上百万元——这些「意外」对终日劳作却收入有限的劳工和普通上班族来说实在称不上罕见。代孕因此成为一个诱人的擦边球，它甚至对中产女性都有一定诱惑力。比如在印度，因经济衰退，投入代孕的中产阶级女性数量亦有上升。[7]

而代孕能给予她们什么？尽管有着身体损伤，情感伤害，对人身自由的限制，代孕确实能提供她们一段不短的时间内（一般是怀孕期间）的生活保障和较好照护。代孕既能让她们获取金钱，又能让她们免除高强度劳动，而且成为家庭主要经济来源之后，甚至家庭地位得到了暂时提高。如果设身处地站在这一角度考虑，即使作为商业代孕的坚定反对者也必须承认：代孕母亲们做出的选择经常在现实中是对她们有利的。他们并不是完全没有自主性地、被动甚至被迫地在「受害」。许多仅仅看到代孕的伤害性、并采取居高临下的「拯救者」姿态的人，并不能明确意识到这一点。

难道这么说是要替商业代孕辩护或者主张商业代孕应该合法化吗？当然不是。这恰恰说明，要要真正消灭目前作为非法产业在我国存在的商业代孕，仅仅通过强力手段取缔是远不够的。如果劳动者权益和基本生活得不到保障，如果普通人数十年的工资付不起大城市房价的零头，那么非法代孕就会继续作为一种可行的选择存在。同时，对女性来说，职场歧视、职场性骚扰问题依然严峻，劳动力市场依旧排挤女性。这是一个典型的交叉性（intersectional）的问题。正是因为在许多女性面前可选择的道路如此有限与艰辛，「商业代孕」才会被呈现为那个「最不坏的选择」。同理，没有了「代孕」还会有其它「魔鬼契约」式的地下产业以高利润短周期为诱饵蛊惑别无选择的人。

因此，对代孕合法化的探讨不应成为我们讨论代孕的终点。如果满足于重复「理论和实践都证明商业代孕应该被禁止」的口号，却拒绝考虑「过街老鼠一般的代孕为何仍广泛存在」，这恐怕是对更深刻现实问题的逃避。

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代孕和雇佣劳动

在上一部分，我们试图展示个体「代孕」的决定所处的社会背景和真实的影响，以此试图展示出一幅并非「非黑即白」的图景。代孕者，即使客观上作为受压迫者，并不一定不拥有做出选择的能力——虽然这并不意味她拥有充分的自由。

在这里，我们不得不面对一个两难局面：一方面，代孕可能带来的身心损害、痛苦和侵权泛滥即使在商业代孕合法化、规范化的国家也非常普遍；但另一方面，如果将中国现有代孕产业彻底禁绝，客观上可能断绝了许多妇女（及其家庭）为数不多的生路。因此，这种两难的存在，促使我们探讨被广泛声讨的商业代孕背后的一般的雇佣劳动中同样存在的痛苦和困窘。这并不是要抹煞代孕对女性的特殊危害、或认为它和一般雇佣劳动没有区别、甚至赞同合法化——这个问题我们将在下文阐述。我们想说的是，只有通过理解这种普遍的困窘，以及为什么这种困窘相对于「代孕」得不到如此广泛的讨论和重视，我们才能真正地从广泛的社会关系的角度理解代孕。

但是，要理解这种痛苦和困窘是有一定难度的。在商业代孕行为中，雇佣关系中普遍隐藏的不平等以一种赤裸裸的、也是最直观的方式凸显了出来——在别的工作种类中，同样的不平等和伤害性虽然也存在，但却是更加隐蔽、难以察觉的。我们分两个大点来讨论。

其一，商业代孕直接触及到自然人最核心的生命活动之一：生育。坐拥财富者能将生育的痛苦与风险转移到贫困者身上，或者仅以金钱为代价弥补自己因先天或者后天原因无法生育的缺憾，这无疑会令人产生一种认知上的冲击——生老病死等现象长久以来被认为是「人」作为「人」的根本属性：无论贫穷富贵，在生命周期面前人人平等。但代孕的存在动摇了这一「原则」。设想一个类比：如果存在一种非常昂贵的仪器可以将某人的不治之症付费转让给另一人，或直接付费转移寿命，那么它一定如同「郑爽事件」一样瞬间引爆舆论场。但是，这种现象实际上已经以一种隐蔽的形式存在了——「转嫁危险/伤害，损害被转嫁者的生命健康」在其他的雇佣劳动形式中一样存在。

我们来观察一下潜在的代孕母亲面前的其他选择。随着经济发展，我国已经形成了所谓的「女性职业」，其特点是收入低、待遇低、社会声誉低。以纺织业为例：根据相关研究，女性职工在纺织企业中普遍占多数，甚至可以达到70%以上。[8] 而且，根据对全国11个省市的调查，在同一行业，女性工资也明显低于男性，虽然男工的待遇也仍然非常糟糕。[9]

企业在招收女工时，会避开婚育期的女性；在招收后，由于工作流动性高和不了解劳动合同对保护自己权益的重要性，很多女工没有签订或者没有续签劳动合同，企业在女工患病后常常会将其随意开除。工作时间不固定，旺季常常工作12小时，淡季也需要三班倒，同时企业会极力避免缴纳各类保险，导致女工缺乏保障。[10]

她们普遍从事高强度工作且个人防护措施缺乏，在女工的健康方面，不仅健康普查不到位，且强迫/变相加班情况严重，工作中也容易产生毒害，胎儿出生缺陷率明显升高。研究显示，纺织作业的噪声可对女性职工的生殖机能及其胚胎发育情况产生影响与干扰。[11]

广东省东莞市长安镇。电子线厂的女工在生产线上劳动。图源：新京报

我们很难说「纺织女工」和「代孕者」谁遭受的伤害更大，这无疑是一个难以计量的因素。但是不论前者还是后者，富人一样通过「自由交易」以穷人的身体健康甚至生命为代价换得自己免除痛苦或者风险。从狭义上说，厂主本人不必亲自工作就能获取暴利；从广义上说，许多富人和中产阶级不需要繁重的体力劳动就可以获得体面的生活——而搭建他们体面生活的过程中（比如他们住宅的建造、日常用品的生产、电力的产出和供应等等）存在的伤害和风险，统统转嫁给了劳动者。只不过，在「纺织女工」的案例中，被转嫁的这种风险是被遮蔽的：它呈现为正常雇佣劳动关系所规定的内容之外的一种「副产品」，而不是雇佣关系所要求的交易本身。同时，并不是每一位工人都会出现工伤或患病，所以它只以概率形式而不是直接因果形式出现。因此，一般的雇佣关系中身体和生命面临的威胁和不平等通常是隐藏的。而在代孕这种模式中，身体和生命的商品化过于「直接」以至于无需考虑其后果的严重性就能被明显的感受到。

其二，同样非常重要的是，商业代孕行为的买卖双方是明确的——支付代孕费用的委托方和代孕母亲之间建立了一对一的契约关系，最多有一个机构作为中介。而在出现对代孕母亲权益侵害、身体伤害、经济剥削等情况出现时，人们很容易能够直观地感受到这一关系中的不平等，并找出一个应当承担道德责任的个人（一般是委托方）。如果这个个体正好是名人，那么就更能够引起社会关注了。而其它种类的雇佣劳动中，不存在一个「明确的个体」为工人受到的伤害负责——因此一般民法把生产过程中发生的意外称为「无过错责任」，似乎它仅是从天而降的无妄之灾，并没有任何人或事物有「过错」。

由于现代生产的复杂性，一件产品（或服务）在被消费者购买、成为商品之前，必须从各项物质资料被一步步改造为最后的成品，其中经历了数不胜数的不同劳动过程，有无数的劳动者参与其中。因此，商品中蕴藏的人与人的关系，劳动者、资本家与消费者的关系，就变得隐蔽起来。对于消费者来说，似乎只变成了金钱与商品自身的关系。

因此，我们在购买哪怕是棉帽这样的简单商品时，并不会想到手工摘棉、纺织、炼油、染料合成、包装、运输等等产业中的劳动。这些产业所造成的的工伤、疾病的数量是非常庞大的，但并不会经常引起人们的谴责甚至注意，因为这一过程中似乎不存在明确的道德责任人。而商业代孕则恰恰相反。

我们还可以简述一些别的原因：因为代孕活动中被商业化运用的是子宫而非相对外在的四肢，因此它突破了一般观念中的「身体边界」。同时，新生儿的身份如何断定又带来了前所未有的伦理疑难。代孕挑战了主流的身体边界和伦理观念，因此代孕工作者也就变成了「我们」「一般人」之外的某种「特殊者」，而且她们也很少能有在媒体上发声的机会。所以，对许多自然居高临下的人来说，她们受到的伤害就变成某种景观，被一再观看、咀嚼、评论。相比之下，一般的劳动（比如进厂打工）造成的身心损害则多半被主流观念当成「正常」的现象，并不值得特殊「观看」。

总的来说，生产链条越长、牵涉越广、生产方式越和主流观念相容，能够唤起道德负罪感的景象就越隐蔽；而在商业代孕中，这种景象则会不同寻常地突出。因此，舆论在清晰地看到了商业代孕隐藏的伤害，却经常无法看到这些女性面对的其他选择中类似的情形（工伤、高强度劳动等）。只有直面这样的现实，而不是将代孕的损害单独抽象出来，才能够有意义地讨论对如何改变这种处境。

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反观「商业代孕」的特殊性

这是否意味着代孕仅仅是一种一般的雇佣劳动，和其他的雇佣形式在实质上毫无差别，只不过在外在的表现形式上更加赤裸裸？并非如此。以一种阶级或经济还原论的方式，将商业代孕中女性所实际遭受的特殊不利处境完全消解掉，显然是非常不可取的，完全无益于正视、改善这一问题。

但是，必须再次强调的是，如果一些人仅仅看到代孕中这一件特例中女性（真实存在的）的特殊处境，而不看到经常被遮蔽的其他形式的雇佣劳动中经常隐藏的苦头，那么就会无法理解许多女性作现实选择时的两难。因此，这些人在说「反对商业代孕」时，提出的解决方法很可能是脱离现实、甚至可能适得其反的。

因此，这一段中将会回到「商业代孕」，将其置于雇佣劳动的背景之下考察其相对于一般工作的特殊性，并且由此最终回答「反对商业代孕」究竟应该采取何种态度和手段。

可以再来看一种呼吁商业代孕合法化的论述来引入：「尽管合法化后，对代孕母亲造成的身心伤害仍不可避免、漏洞也会不断存在，但在非法产业代孕现实存在的当下，商业代孕和一般雇佣劳动并没有太大区别，合法化能帮助代孕母亲脱离鸟笼式的困境，在相对安全的合法产业中赚取相对较高的收入。」 这种观点，比起开头所讨论的两个论述，无疑是更加深刻的，因为它承认了代孕和雇佣劳动都存在的普遍疾苦。它乍看十分合理，甚至要比我们在上文建议的「建立健全社会保障体系」从而消除非法代孕的基础这一措施有更好的可行性和更多可借鉴的经验。毕竟，许多灰色产业都可以通过合法化来达到短时间内的显著改善，同时也避免了直接取缔不合格产业造成的失业等可能问题。

但是，我们应当意识到，商业代孕相比于其他雇佣劳动，会造成一些针对女性的特有的负面影响，而合法化会在宏观上助长这些趋势。因此，简单支持商业代孕全面合法化，和支持严厉打击非法代孕一样，绝非好的选择，尽管二者都似乎有着诱人的短期利好。

首先，代孕与一般的雇佣劳动存在的一个巨大区别是：在代孕中，由于「婴儿」这一产品与女性身体必不可分——子宫目前不具有替代性——代孕母亲们出售的是她们的身体，而绝非仅仅是劳动，因此它对女性身体自主性的掠取更大。怀孕是一个周期很长的工作，而一旦开始就难于反悔——而且代孕母亲经常出于道德原因难以忍心伤害腹中胎儿，因此退出的可能性更加有限。接受代孕等同于提前宣布放弃了自己未来很长一段时间的身体自主权，这比一般工作要严重得多。

同时，更重要的特殊之处是：商业代孕是一个高度女性化的产业，甚至比性产业更甚，因为生育是一项必须通过女性身体完成的长时间的过程。在女性中又往往是贫困女性作为劳动者去满足通常较为富有的消费者的欲望。她们承担的风险和这个欲望的本质也往往是不对等的：生育的欲望并不像生存的欲望那样强烈和基本。而在一个经常不以生育者的生命安全为优先事项的赢利性环境中，代孕母亲的生命健康往往是受到强烈威胁的。甚至在代孕产业满足的生育欲望中，有相当重要的一部分是为了满足高度父权制的「传宗接代」的目的。例如重男轻女观念影响下代孕机构往往以「包生男子」为宣传口号，不但加剧固有的性别不平等观念更会导致出生性别筛选，使出生人口男女比例进一步失衡。

出于「传宗接代」等父权理念而寻求代孕比出于个人理由（如对于孩子的喜爱）寻找代孕往往更容易导致对代孕母亲的非人道对待。对于以「传宗接代」为目的的人而言，由于传宗接代的原则（这是一种社会和家庭要求的义务而不仅仅是自己的个人抉择）已经保障了寻求代孕行为的正当性甚至崇高性，那么带有这种观点的消费者会更多地将这一危险的手段视为某种「必要之恶」，以满足某种超越自己个体意志的崇高目的。因此，他们往往不会真正考虑代孕母亲的境况或为代孕母亲遭受的痛苦承担道德责任。而且如果生出的是女孩，新生儿与代孕母亲的权益很有可能严重受损。而为了个人目的而寻找代孕的人们，会在代孕生产中更加意识到他们的个人选择发挥的作用。他们面临的是一个必须仔细权衡想要孩子的愿望以及对于代孕母亲可能承担的痛苦的道德责任才能做出的选择，因此往往会更加在意代孕中介对于代孕母亲的对待是否合乎人道。虽然没有直接的统计，但是我国以「传宗接代」为目的而寻求代孕的人，在比例上肯定是非常庞大的。这种植根于父权制的消费者偏好的普遍存在，也必定会对代孕市场的生态、中介机构的行为、以及代孕母亲所受的待遇，带来客观的恶劣影响。

因此我们不难看出代孕对比其他雇佣劳动的特殊性：首先由于女性身体是生产过程的直接场所，和被认为具有价值的对象，代孕具有其他雇佣劳动不具有的危险性。其次由于它服务的对象通常是父权制，它往往肯定了父权压迫。

除此之外，代孕合法化的过程是十分复杂的，它涉及大量的立法、司法和行政上的工作。这一点与一些其他产业不同：绝大部分整改和规范化工作的对象都是合法产业中的不规范生产现象，它们多少有一定的法治和管理经验基础。而对于代孕而言，这一体系绝非一天两天能够建立起来，因此几乎不可避免会导致一些混乱，对代孕母亲造成损失。而且因为在孕期检测胎儿性别的技术是非法的，那么在现有意识形态下，能够声称「包生男孩」的地下产业必然继续滋生。

再进一步说，假设合法产业真的能够进入到稳定有序运行的阶段（以美国和印度的经验来看这本身就是很困难的），那么它就再也很难被取缔。因此，如果认为可以暂时合法化商业代孕来加以规范而日后再逐步废除它，反而很可能会让代孕中介企业在市场中完全站稳脚跟，彻底地巩固这一产业及其背后的压迫性秩序。

我们应当以什么方式反对「商业代孕」：法理，伦理与现实哲学第14张

结尾

综上所述，尽管商业代孕具有和其他雇佣劳动形式相似的社会经济背景，但商业代孕并不能与其他工作一样化约为同样性质的「雇佣劳动」，而忽略其对本质上对女性不利的特殊性。这种特殊性告诉我们，尽管存在着这种背景，商业合法化仍是需要被强力抵制的；而这种普遍背景却告诉我们，扫除商业代孕是一个需要考虑到社会总体的艰巨任务。

反对商业代孕，并不是请出一个国家机构对其重拳出击进行「严打」就会万事大吉；那样的思路无疑是较为贫瘠的，并且在现实中很可能会造成附加的二次伤害。不理智的非法化，根据其实施的方法、手段，以及具体的社会和个人情境，可能会带来与其意图迥然不同的后果。面对这种铁腕政策，我们首先需要询问的是它在执行中会如何对待往往在事实上知法犯法，参与了非法产业的代孕母亲们，是优先保障她们的生命健康和精神稳定，还是对很可能处在怀孕状态的她们粗暴对待；是将她们视作「陷入了麻烦的人」，还是需要解决的「麻烦」本身？其次我们需要询问的是，打击代孕有利于谁：是保障了代孕参与者及其家庭的生活稳定，还是将她们原本就不稳定的生活进一步肢解，仅仅为了服务于某种抽象、甚至僵化的传统伦理观念？这无疑是十分关键的。

为了真正解决商业代孕背后的问题，我们要做的不应该是仅仅针对某种被视为促成不平等的产业。正是由于商业代孕难以被规范化和合法化的特殊性质，对它背后问题的解决格外需要改善整体社会环境，而非仅仅针对其本身。要真正富有成效地提供一种解决路径，或许需要配合性教育、广泛的妇女赋权、提供职业训练等等长期的措施。关于这些内容如何实施，远远超出了这篇文章所能讨论的内容。

并且，更加归根结底的是，只有一个社会能够保障每个人拥有真正意义上选择的自由，免遭显性的或者隐性的胁迫，才可能做到削减甚至消灭剥削和伤害。/

参考文献：

[0] 亨克·范·马尔赛文：《成文宪法的比较研究———通过计算机进行的比较研究》，陈云生译，北京大学出版社 2007 年版。该书的统计结果表明，没有国家宪法明确规定“生育权”。

[1] Human Rights Council：Report of the Special Rapporteur on the sale and sexual exploitation of children, including child prostitution, child pornography and other child sexual abuse material, Agenda item 3.

[2] Federal Bureau of Investigation, "Baby-selling ring busted". Available at https://archives.fbi.gov/archives/sandiego/press-releases/2011/baby-selling-ring-busted.

婴儿买卖在该案件的语境中有专门的法律含义。在加州法上，代孕中的婴儿买卖通常指，在代孕母亲怀孕后，签订协议将胎儿转交给法律意义上的父母。这种情形包括但不限于以下两种类别：1. 怀孕时没有代孕协议，怀孕后签订「代孕协议」转移父母；2. 怀孕前代孕协议中的父母不同于怀孕后新代孕协议中的父母。

[3] June Carbo ne & Paige Gottheim , Markets. Subsidies, ncgulation, and Trust: Bui/diug Ethiml Uuc!crstmulings iuto the Market JC!r FertilitlJ Seruices, 9 J. GENDER RACE & JUST. 509, 518-33 (2006)

[4] Emotional Life on the Market Frontier Annual Review of Sociology, Arlie Hochschild Vol. 37, pp. 21-33, 2011

[5] Saravanan, S. (2018). A transnational feminist view of surrogacy biomarkets in India. Singapore: Springer. Chap1

[6] Harvard Kennedy School: The Indian Ban on Commercial Surrogacy, Woman's Policy Journal. Available at https:/

/wpj.hkspublications.org/2020/06/19/the-indian-ban-on-commercial-surrogacy/#_ednref46

[7] Chandran, Rina. 2009. As crisis bites: Indian women turn to surrogacy. Reuters. http://www.reuters.com/article/idUSTRE53705T20090408 (accessed: April 7, 2010).

[8] 徐志良.女工权益维护面临的问题及破解之策[J].工会信息,2013(04):24-25.

[9] Xiaoling Shu, Yanjie Bian.2002.Intercity variation in gender inequalities in China: Analysis of a 1995 national survey.Research in Social Stratification and Mobility 19, 269-309.

[10] 王雨. 纺织行业女工劳动权益保护研究[D].华东师范大学,2008.

[11] 宋静,刘立芳.纺织作业噪声对女性生殖机能与胚胎发育的影响[J].职业与健康,2020,36(09):1176-1180.

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